Mise à pied disciplinaire ou conservatoire : quelle différence ?

La mise à pied est la suspension temporaire du contrat de travail d’un salarié. Elle peut être de deux types : disciplinaire ou conservatoire.

Selon sa nature, son régime diffère. Et sa mise en œuvre est particulière pour les représentants du personnel.

COMMENT RECONNAÎTRE DE QUEL TYPE DE MISE À PIED IL S’AGIT ?

La mise à pied disciplinaire est une sanction. Elle n’est possible que pour une durée limitée, qui est en principe de quelques jours. L’existence et la durée maximale de ce type de mise à pied doivent être prévues par le règlement intérieur, sous peine de nullité de la sanction prononcée (Cass. soc., 26 oct. 2010, no 09-42.740). En cas de dépassement de la durée maximale prévue, la mise à pied est nulle.

La mise à pied conservatoire se situe aussi dans le cadre d’une procédure disciplinaire : elle n’est pas une sanction mais une solution d’attente avant de décider d’un éventuel licenciement. Ce type de mise à pied est décidé lorsque les faits reprochés au salarié paraissent suffisamment graves pour justifier sa mise à l’écart de l’entreprise pendant le déroulement de la procédure de licenciement. Elle n’a donc en général pas de durée fixée. Elle peut dans certains cas être reconnue comme conservatoire tout en ayant une durée déterminée : c’est à la condition qu’il n’y ait aucun doute sur le caractère conservatoire de la mesure et donc que la procédure de licenciement soit impérativement engagée au même moment.
À l’issue d’une mise à pied conservatoire, l’employeur peut prononcer un licenciement ou une sanction moins importante, telle que par exemple une mise à pied disciplinaire. Dans ce cas particulier, la durée de la mise à pied conservatoire s’impute sur celle de la mise à pied disciplinaire (Cass. soc., 5 juill. 2006, no 03-46361).

Par exemple, si un salarié est mis à pied à titre conservatoire pendant 15 jours et qu’il fait finalement l’objet d’une mise à pied disciplinaire de 10 jours, il n’aura plus à l’effectuer puisque les 10 jours de mise à pied disciplinaire seront considérés comme compris dans les 15 jours de mise à pied conservatoire. Dans ce cas, le salarié n’aura une perte de salaire que pour la partie correspondant à la durée de la mise à pied disciplinaire. Ainsi, dans notre exemple, le salarié sera privé de salaire pendant 10 jours et se verra rémunéré pour les 5 jours restants de mise à pied conservatoire.

Il est possible, après une mise à pied conservatoire, de prononcer un licenciement qui n’a pas un caractère disciplinaire, tel qu’un licenciement pour insuffisance professionnelle (Cass. soc., 3 févr. 2010, no 07-44.491).

LES MODALITÉS DE MISE EN ŒUVRE DE CES DEUX TYPES DE PROCÉDURE

Mise à pied disciplinaire

La mise à pied disciplinaire nécessite de suivre la procédure disciplinaire, c’est-à-dire la tenue dans les deux mois de la découverte des faits d’un entretien préalable permettant de recueillir les observations du salarié sur les faits reprochés. Le défaut d’entretien préalable peut entraîner l’annulation de la sanction (Cass. soc., 17 nov. 2011, no 10-23.640). Puis, après un délai minimal de deux jours ouvrables et maximal d’un mois, l’employeur doit notifier au salarié la sanction. Il n’existe pas ensuite de délai pour exécuter la mise à pied.

La Cour de cassation a récemment jugé que l’employeur pouvait imposer au salarié d’exécuter une mise à pied disciplinaire de manière fractionnée à condition de fixer les dates de son exécution dès son prononcé et à condition que cela n’ait pas pour objet ou pour effet de marginaliser le salarié (Cass. soc., 12 avr. 2012, no 11-13.768).

En cas d’arrêt de travail pour maladie, si la date d’exécution de la mise à pied disciplinaire a été fixée avant l’arrêt de travail, elle ne peut pas être différée, si bien qu’elle ne sera pas exécutée par le salarié. En revanche, l’employeur n’aura pas à verser le complément de salaire pendant la période de mise à pied qui coïncide avec la maladie (Cass. soc., 21 oct. 2003, no 01-44.169).

De plus, si une fois que l’employeur a prononcé une mise à pied disciplinaire pour des faits précis, il a connaissance de nouveaux manquements de son salarié, il peut prononcer une autre sanction et donc le licencier pour ces nouveaux faits qu’il n’a découverts qu’après avoir notifié la mise à pied à disciplinaire, peu importe la date à laquelle ils ont été commis (Cass. soc., 25 sept. 2012, no 11-16.065).

Mise à pied conservatoire

La mise à pied conservatoire nécessite l’engagement parallèle et concomitant d’une procédure de licenciement. À défaut, la mise à pied, même qualifiée de « conservatoire » par l’employeur, peut être considérée comme une mise à pied disciplinaire, ce qui empêche ensuite de licencier le salarié car il est impossible de sanctionner un salarié deux fois pour les mêmes faits.

Néanmoins, le caractère concomitant de l’engagement de la procédure de licenciement peut être écarté lorsque l’employeur a besoin de temps pour investiguer sur les faits reprochés. C’est ce que vient de préciser la Cour de cassation dans un arrêt où elle a admis qu’une mise à pied, qualifiée de conservatoire, soit reconnue comme telle alors que la lettre de convocation à un entretien préalable de licenciement n’avait été adressée que 13 jours après le prononcé de la mise à pied. Selon la Cour de cassation, ce délai était « dans l’intérêt même du salarié, un délai indispensable, compte tenu de la nécessité, pour l’employeur, de mener à bien les investigations sur les faits reprochés portant sur un détournement de fonds et de se déterminer sur la nécessité d’engager une procédure de licenciement pour faute grave » (Cass. soc., 13 sept. 2012, no 11-16.434).

La mise à pied conservatoire n’est pas elle-même soumise à la procédure disciplinaire, c’est-à-dire qu’elle n’a pas à être précédée d’un entretien préalable. Et elle n’a pas à revêtir de forme particulière.

Une mise à pied conservatoire ne peut pas être interrompue, c’est-à-dire que l’employeur ne peut demander au salarié de revenir travailler temporairement pendant sa période de mise à pied. Elle ne peut pas non plus être suspendue par l’employeur pour une durée indéterminée car le prononcé d’une mise à pied conservatoire doit être « nécessaire » nous dit la Cour de cassation (Cass. soc., 9 mai 2012, no 10-26.497).

LES CONSÉQUENCES EN TERMES DE RÉMUNÉRATION

Lorsqu’une mise à pied disciplinaire est prononcée, le salarié n’est pas rémunéré pendant la période correspondant à celle-ci.

En cas de mise à pied conservatoire, le paiement ou non du salaire dépend du type de licenciement prononcé à l’issue de la procédure. Lorsqu’il s’agit d’un licenciement pour faute grave ou lourde, le salarié peut ne pas être rémunéré pour la période correspondant à la mise à pied (Cass. soc.,17 nov. 1998, no 96-44.335). Néanmoins, l’employeur peut choisir de rémunérer cette période sans que cela n’enlève au licenciement son caractère de faute grave ou lourde (Cass. soc., 17 janv. 2001, no 97-40.288).
En revanche, lorsque la faute grave n’est pas retenue, la rémunération de cette période lui est due ; si l’employeur venait à ne pas la rémunérer, le juge pourrait la requalifier en mise à pied disciplinaire, ce qui rendrait le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, un salarié ne pouvant être sanctionné deux fois pour les mêmes faits (Cass. soc., 3 févr. 2004, no 01-45.989).

LE CAS DES REPRÉSENTANTS DU PERSONNEL

Les représentants du personnel bénéficient d’un régime spécifique en cas de mise à pied, que celle-ci soit disciplinaire ou conservatoire.

Tout d’abord, il faut savoir que quelle que soit sa nature, la mise à pied ne suspend pas le mandat du représentant du personnel (Cass. crim., 11 sept. 2007, no 06-82.410). Par conséquent, ce dernier doit continuer à être convoqué aux réunions de son institution et peut circuler librement dans l’entreprise pour l’exercice de ses fonctions de représentant du personnel. S’il utilise des heures de délégation pendant sa mise à pied, il sera rémunéré à ce titre.

Des procédures spécifiques existent pour les représentants du personnel qui varient selon la nature de la mise à pied et selon les mandats des représentants du personnel.

Mise à pied disciplinaire

La mise à pied disciplinaire d’un représentant du personnel est régie par les conditions de droit commun, c’est-à-dire qu’elle requiert la tenue d’un entretien préalable et ne nécessite pas l’autorisation de l’inspecteur du travail. Il a récemment été jugé que le défaut d’entretien préalable peut non seulement avoir pour effet d’annuler la mise à pied mais aussi d’ouvrir droit à des dommages et intérêts pour le syndicat à l’origine de la désignation du représentant du personnel (Cass. soc., 17 nov. 2011, no 10-23.640).

Il est également important de noter que d’après la jurisprudence, tout salarié protégé peut refuser de se voir appliquer une sanction emportant modification de son contrat de travail ou de ses conditions de travail, ce qui sera temporairement le cas s’agissant d’une mise à pied disciplinaire. Par conséquent, cela revient à solliciter l’accord du salarié sur la sanction envisagée. En cas de refus de sa part, l’employeur a le choix entre renoncer à la sanction ou proposer une sanction moins lourde ou engager une procédure de licenciement, ce qui nécessite d’obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Mise à pied conservatoire

La mise à pied conservatoire d’un représentant du personnel nécessite une faute grave, c’est-à-dire une faute qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Si la faute ne s’avère pas grave, la mise à pied sera injustifiée et constituera un délit d’entrave aux fonctions du représentant du personnel (Cass. crim., 9 nov. 1982, no 81-94.802 et Cass. crim., 4 janv. 1991, no 88-83766).

S’agissant de la procédure, le salarié mis à pied à titre conservatoire doit en être informé préalablement.
Puis, selon son mandat, la procédure diffère :

  •     pour les délégués syndicaux, représentants de section syndicale, salariés mandatés, conseillers du salarié ou conseillers prud’homaux, la décision de mise à pied est, à peine de nullité, motivée et notifiée à l’inspecteur du travail dans le délai de 48 heures à compter de sa prise d’effet (C. trav., art. L. 2421-1). Ces dispositions sont d’ordre public et leur non-respect est de nature à constituer un délit d’entrave. L’autorisation de licenciement doit ensuite être demandée à l’inspecteur du travail dans les 8 jours de la mise à pied ;
  •     pour les délégués du personnel, membres du comité d’entreprise ou du CHSCT, l’employeur doit d’abord consulter le comité d’entreprise dans les 10 jours de la mise à pied puis demander l’autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail dans un délai de 48 heures suivant la délibération du comité d’entreprise. En l’absence de comité d’entreprise, la demande auprès de l’inspecteur du travail doit être présentée dans un délai de 8 jours à compter de la date de la mise à pied (C. trav., art. R. 2421-14).


En cas de cumul des deux types de mandats, il convient de faire une application combinée des deux procédures : notification de la mise à pied à l’inspecteur du travail dans les 48 heures, consultation du CE dans les 10 jours et demande d’autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail dans les 48 heures suivant la délibération du CE.

La mise à pied du représentant du personnel prend fin avec la décision de l’inspecteur du travail d’autoriser ou non le licenciement. Lorsque celui-ci n’est pas autorisé, la mise à pied conservatoire est réduite à néant (Cass. soc., 23 juin 1999, no 97-42.202), quand bien même l’employeur formerait un recours contre la décision de l’inspecteur du travail. Le salarié doit dans ce cas être réintégré à son poste et percevoir les salaires non versés pendant la période de mise à pied. À défaut, l’employeur commet un délit d’entrave. Par ailleurs, en l’absence de réintégration, le salarié peut la solliciter devant le juge des référés ou se prévaloir de la rupture de son contrat de travail en demandant la résiliation judiciaire ou en prenant acte de la rupture de son contrat de travail (Cass. soc., 12 avr. 2012, no 10-28.697). Dans ce cas, la prise d’acte de la rupture produit les effets d’un licenciement nul.

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