Conseiller du salarié, conseiller prud'homal ils sont protégés contre le licenciement avant même toute formalité de publicité

Revenant sur sa position, la Cour de cassation vient de modifier le point de départ du statut protecteur dont bénéficient le conseiller du salarié et le conseiller prud'homal. Le premier est désormais protégé dès son inscription sur la liste départementale. Le second l'est à compter de la proclamation des résultats des élections.

Faits : dans une première affaire, un salarié est engagé par une société deux mois après son inscription sur la liste des conseillers du salarié du département des Yvelines, par un arrêté du préfet actualisant la précédente liste. Son employeur met fin à la période d'essai sans solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail. Une deuxième affaire aux faits similaires a trait au licenciement pour motif économique d'un conseiller du salarié prononcé à la suite de la liquidation judiciaire de la société l'ayant engagé. Le mandataire liquidateur a également omis de requérir une autorisation administrative. La troisième affaire concerne cette fois un conseiller prud'homal dont la période d'essai a été rompue sans l'aval de l'inspecteur du travail. Ces trois salariés ont saisi la justice pour faire reconnaître la nullité de la rupture de leur contrat de travail intervenue en violation de leur statut protecteur. Avec succès.

Solution : la protection du conseiller du salarié inscrit sur la liste prévue par l'article L. 1232-7, alinéa 2, du Code du travail court à compter du jour où cette liste est arrêtée dans le département par le préfet en application de l'article D. 1232-5 du même code, indépendamment des formalités de publicité prévues par ce dernier texte [Cass. soc., 22 sept. 2010, n° 09-41.173 ; Cass. soc., 22 sept. 2010, n° 08-45.227]. Quant à la protection du conseiller prud'homal, elle court à compter de la proclamation des résultats des élections le lendemain du jour du scrutin prévue par l'article D. 1441-162 du Code du travail, indépendamment de la publication au recueil des actes administratifs de la préfecture du département prévue par l'article D. 1441-164 du même code [Cass. soc., 22 sept. 2010, n° 09-40.968]. Dans les trois affaires, la rupture du contrat prononcée par l'employeur a donc été annulée.

 

Le conseiller prud'homal et le conseiller du salarié bénéficient d'une protection particulière contre le licenciement

Les conseillers prud'homaux bénéficient du statut de salarié protégé pendant toute la durée de leur mandat qui est fixée à cinq ans. Autrement dit, leur licenciement ne peut être notifié sans l'autorisation de l'inspecteur du travail [C. trav., art. L. 1442-19]. Cette protection joue encore pendant les six mois qui suivent la date à laquelle leur mandat a expiré. Elle concerne également les candidats aux élections prud'homales durant les six mois qui suivent la publication des listes électorales. De même que les salariés dont la candidature est imminente, sous réserve que l'employeur en ait eu connaissance [C. trav., art. L. 2411-22].

Les salariés qui sont inscrits sur la liste des conseillers chargés d'assister des salariés lors de l'entretien préalable au licenciement bénéficient également du statut de salarié protégé pendant toute la durée d'exercice de leurs fonctions [C. trav., art. L. 2411-21]. Cette protection cesse, soit au terme de la période triennale en cours au jour du licenciement - la liste des conseillers étant révisée tous les 3 ans -, soit 12 mois après la fin du mandat dès lors que celui-ci a duré au moins un an [Cass. soc., 27 janv. 2010, n° 08-44.376]. Elle joue même si le salarié n'est jamais sollicité pour sa mission de conseil [Cass. soc., 14 janv. 2003, n° 00-45.883].

En cas de non-respect de la procédure spéciale de licenciement, la rupture est nulle. Le salarié est alors en droit de demander sa réintégration dans son emploi ou un emploi équivalent ou d'opter pour une indemnisation (voir Mémo social 2010, nos 1632 et 1633).

Mais quel est précisément le point de départ de la période de protection de ces deux catégories de salariés ? Le Code du travail étant muet sur cette question, les juges ont pris position. Ils viennent de remettre en cause la solution qu'ils appliquaient jusque-là.

 

Les formalités de publicité n'entrent pas en ligne de compte

Jusqu'à présent, les conseillers du salarié et les conseillers prud'homaux étaient protégés contre le licenciement à compter de la publication au recueil des actes administratifs de la préfecture, respectivement, de la liste arrêtée par le préfet du département, et de la liste des élus [Cass. soc., 13 juill. 2004, n° 92-42.681 ; Cass. soc., 16 avr. 2008, n° 06-44.740].

Dans deux des affaires ayant abouti aux arrêts du 22 septembre ici commentés, la rupture du contrat de travail des conseillers du salarié et du conseiller prud'homal était intervenue avant la publication de ces listes au recueil des actes administratifs [n° 09-41.173 et n° 09-40.968]. Dans la troisième affaire, elle avait été prononcée après cette publication, mais la liste publiée présentait une irrégularité de forme : les mentions relatives à la situation professionnelle du conseiller du salarié n'avaient pas été actualisées ce qui, selon l'employeur, rendait sa publication inopposable [n° 08-45.227]. Se référant à la jurisprudence en vigueur et, pour certains, dans l'ignorance du mandat du salarié nouvellement embauché, les trois employeurs estimaient qu'ils n'étaient pas tenus de demander l'autorisation de l'inspecteur du travail pour mettre fin aux contrats de travail.

La Cour de cassation a cependant tranché en faveur des salariés, abandonnant sa position traditionnelle. Elle considère en effet désormais que les conseillers du salarié et les conseillers prud'homaux sont protégés contre le licenciement dès leur désignation à ces fonctions. La Cour déconnecte ainsi la protection de ces salariés de la publication au recueil des actes administratifs de la liste attestant de leur qualité. Cette solution a l'avantage de ne pas pénaliser les salariés nouvellement désignés, qui ne sont pas maîtres de cette publication. En revanche, les employeurs peuvent en pâtir puisque, dans l'ignorance du statut protecteur d'un salarié avant que les listes soient publiées, ils peuvent, en toute bonne foi, mettre fin à un contrat de travail sans requérir d'autorisation administrative. Le législateur pourrait être amené à intervenir, ce que préconisait d'ailleurs la Cour de cassation dans son rapport de 2007. Mais pour l'instant, les employeurs ont tout intérêt à vérifier, avant de rompre un contrat de travail, que l'intéressé n'est pas un salarié protégé, afin, le cas échéant de mettre en oeuvre la procédure spéciale de licenciement.

 

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